Affidamento dei figli in caso di separazione, divorzio o fuori dal matrimonio

Una coppia che decide di separarsi può dover affrontare la questione dell’affidamento dei figli, ovvero come ripartire la responsabilità genitoriale sui figli minorenni quando i genitori non convivono più.

Questo vale in tutti i casi di cessazione di convivenza dei genitori, quindi sia per le coppie di fatto che per separazioni e divorzio.

Vediamo di seguito in dettaglio di cosa si tratta, cercando di fare luce sugli aspetti più importanti e su alcune possibili confusioni.

Dal momento che si tratta di un momento delicato per la vita di un figlio piccolo, è di fondamentale importanza affidarsi a un avvocato matrimonialista e divorzista competente in materia di diritto di famiglia. Tra queste competenze è essenziale la capacità di comprendere in profondità ogni situazione con le proprie specificità e differenze per porre la giusta attenzione al rispetto dei diritti e del benessere dei minori. 

L’affidamento condiviso 

Nel 2006 è stata introdotta una nuova legge che rivoluziona la precedente norma sull’affidamento e che era basata sulla legge sul divorzio degli anni ‘70. Prima del 2006, cioè, l’affidamento era quasi sempre esclusivo: il figlio minore veniva affidato a un solo genitore che ne deteneva quindi la piena potestà genitoriale. L’altro genitore poteva incontrare il figlio secondo un calendario specifico (in genere un weekend a settimana o due al mese) ma non poteva prendere decisioni per lui. A volte era previsto il caso dell’affidamento congiunto che prevedeva che i genitori esercitassero la potestà genitoriale nello stesso luogo e nello stesso momento ma erano casi estremamente rari. La regola era l’affidamento esclusivo, l’eccezione era l’affidamento congiunto.

La nuova legge 54/2006 ribalta questo rapporto sostituendo all’affidamento congiunto l’affidamento condiviso che diventa la regola. Resta anche l’affidamento esclusivo – comunque con delle importanti modifiche rispetto a prima – ma diventa un’eccezione.

Nella legge si parla di bigenitorialità e del diritto del minore di “mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale”.

La legge sostituisce inoltre la vecchia dicitura di potestà genitoriale con quella di responsabilità genitoriale. Questa sostituzione evidenzia come le innovazioni della legge siano volte alla centralità del minore rispetto a quella genitore affidatario: la sostituzione della potestà con la responsabilità indica infatti lo spostamento dal diritto del genitore di tenere con sé il figlio a quello del figlio di avere accanto due genitori che hanno il dovere di prendersi cura di lui.

L’affidamento condiviso prevede che il genitore è responsabile del figlio quando è con lui, quindi permette ai genitori l’esercizio della responsabilità separatamente per quanto riguarda le questioni di natura ordinaria. Le questioni di primaria importanza o di natura straordinaria devono invece essere prese di comune accordo (come la scuola da frequentare o in tema di salute, ecc.). L’affidamento congiunto invece prevedeva la presenza e la totale collaborazione di entrambi i genitori in ogni aspetto della cura, dell’educazione e della formazione dei figli.

Differenza tra affidamento e collocamento

Mentre l’affidamento definisce la responsabilità genitoriale in modo condiviso o in via eccezionale in modo esclusivo, come vedremo subito sotto, il collocamento indica invece la residenza del minore ovvero il luogo dove il figlio andrà a vivere con il genitore cosiddetto collocatario. Sebbene l’affidamento sia condiviso invece il collocamento deve essere unico.

Il collocamento può essere prevalente, alternato o invariato.

• il collocamento prevalente è la soluzione applicata nella maggior parte dei casi. Esso indica il genitore collocatario, ovvero quello riconosciuto maggiormente idoneo a garantire al figlio una stabilità domestica, emotiva e sociale. Questa soluzione consente al genitore non collocatario di trascorrere del tempo insieme al figlio sulla base del calendario stabilito dal Tribunale.
• il collocamento alternato prevede che il figlio vada ad abitare per un periodo con un genitore e per un periodo con l’altro genitore (per esempio un mese dall’uno e un mese dall’altro). È una soluzione prevista ma molto raramente adottata perché i continui spostamenti potrebbero compromettere la stabilità domestica del minore.
• il collocamento invariato prevede che i genitori, se sono d’accordo, vadano a vivere con il figlio nella casa di famiglia alternativamente per periodi di tempo determinati. Ad esempio un mese un genitore andrà a vivere con il figlio e il mese dopo ci andrà l’altro genitore. Nel cambio di turno è previsto che i due genitori si incontrino.

I casi più comuni sono gli affidamenti condivisi con collocamento prevalente in cui il calendario del tempo che ciascun genitore trascorre con il figlio sarà totalmente o quasi paritetico, suddividendosi in modo uguale weekend, festività ed eventi di vita importanti.

Nei casi estremi in cui ci siano situazioni che compromettano gravemente il benessere del minore e che quindi si trovi nella condizione di non poter vivere con nessuno dei due genitori, il Giudice potrà predisporre la collocazione in strutture abitative differenti da quella dei genitori (strutture protette, Case famiglia, abitazioni di terzi affidatari, ecc..) indipendentemente dal tipo di affidamento che è stato predisposto.

Affidamento esclusivo

L’affidamento esclusivo, come già sottolineato, risulta essere un’eccezione rispetto all’affidamento condiviso ed è regolato dal diritto civile.

L’affidamento esclusivo può essere richiesto da uno dei due genitori solo qualora l’affidamento condiviso risulti essere contrario agli interessi del figlio, compromettendone il benessere. Può essere richiesto in prima istanza o anche dopo che sia stato già deciso l’affidamento condiviso perché ne sono venuti a mancare i presupposti che lo permettevano.

Il giudice che decide per l’affidamento esclusivo dovrà adeguatamente motivare questa decisione. Infatti non è sufficiente che ci sia una conflittualità genitoriale per far propendere il Giudice verso l’affidamento esclusivo ma sono necessarie condizioni specifiche:

• Per disinteresse di uno dei due genitori, per incuria o per eccesso di cure;
• Se uno dei due genitori manipola il figlio ostacolandone il rapporto con l’altro genitore;
• Quando uno dei due genitori ostacola o non permette la frequentazione del figlio con l’altro genitore;
• Quando uno dei due genitori non provvede volontariamente al mantenimento o alla frequentazione del figlio;
• Se uno dei due genitori è dipendente da sostanze (alcool o droghe);
• Se uno dei due genitori abbia subito condanne penali per reati gravi;
• In caso di condotte violente da parte di uno dei genitori sia sul figlio sia sul coniuge e in presenza del figlio;
• In situazioni di abuso sessuale e/o maltrattamento sia sul figlio sia sul conoiuge e in presenza del figlio;
• Quando uno dei due genitori si sia allontanato spontaneamente dal coniuge e dal figlio andando a vivere per più di due anni in un altro comune

L’affidamento esclusivo a uno dei due genitori prevede che il genitore affidatario potrà prendere autonomamente le decisioni importanti per la vita del figlio. Il genitore non affidatario non perderà completamente la responsabilità genitoriale ma subirà una compressione del suo esercizio: se riterrà inadeguate le scelte prese dal genitore affidatario potrà rivolgersi al Giudice.

In caso di affidamento esclusivo, il genitore non affidatario potrà frequentare il figlio secondo il calendario stabilito dal Tribunale.

In ogni caso, sia che l’affidamento sia condiviso sia che sia esclusivo, entrambi i genitori dovranno provvedere al mantenimento del figlio sulla base della propria capacità reddituale.

Se la conflittualità genitoriale è a livelli molto alti ed espone entrambi i genitori a non essere idonei a garantire gli interessi e il benessere del minore, il Giudice può ricorrere anche a forme di affidamento diverse da quello esclusivo, come:

•  L’affidamento temporaneo ai Servizi Sociali o a un soggetto terzo (ad esempio i nonni), oppure
• La decadenza della responsabilità genitoriale con nomina di un tutore con il compito di esercitare tale responsabilità in tutte le decisioni di interesse del minore sia ordinarie che straordinarie.

Alcune questioni da chiarire: bigenitorialità, affido condiviso, figli fuori dal matrimonio, figli maggiorenni

Quando una separazione prevede l’affidamento dei figli minori la conflittualità tra i genitori si acuisce e diventa centrale fino a far perdere di vista l’interesse e il benessere dei figli.

La nuova legge del 2006 che, sulla base del principio della bigenitorialità,  regola l’affidamento congiunto come prioritario e l’affidamento esclusivo come ipotesi residuale intende evitare proprio la ben nota polarizzazione tra “l’affidamento alla madre” o “l’affidamento padre”. 

Il collocamento, cioè la residenza, del figlio resta comunque univoco ma l’affidamento della responsabilità genitoriale è, nella stragrande maggioranza dei casi, a entrambi i genitori a meno che, come si è visto, non sussistano situazioni specifiche gravi che rendano uno dei due non idoneo a garantire la stabilità e la continuità di tale esercizio.

Con la nuova legge del 2006 decade inoltre la distinzione della precedente norma tra figli di coniugi (coppie sposate) e di coppie di fatto o more uxorio (coppie che convivono come se fossero sposate pur senza esserlo). 

Con la parola “genitore” la legge oggi indica il rapporto di filiazione per il quale è sufficiente il riconoscimento del figlio da parte di uno di entrambi i genitori. Quindi i figli nati fuori dal matrimonio, da coppie non sposate, coppie di fatto o in situazioni di more uxorio o anche figli adottivi davanti alla legge sono uguali ai figli naturali delle coppie sposate, tutelando così le relazioni di tutti i figli con i loro genitori naturali o adottivi.

I figli maggiorenni possono scegliere il genitore presso cui andare a vivere, posso cioè scegliere il proprio collocamento.

Una volta che il figlio sia diventato maggiorenne possono decadere anche le condizioni di visita e frequentazione e il Giudice può decidere di revocarle.

Il mantenimento del figlio da parte di entrambi i genitori anche se maggiorenne ma non indipendente economicamente resta invece invariato.